律师本色

    第三，被告单位、被告在工商部门核准其增加“代办产权易申请手续”项目后，对经营范围的合法产生合理信赖，主观上没有犯罪故意，故其行为不构成非法经营罪。『地址发布页邮箱： ltxsba @ gmail.com 』

    开庭审理后，合议庭当庭做出了判决。

    中院认为，被告桂汉新、艾士才超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市份有限公司的权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权易申请手续”的经营项目为由继续超范围经营，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰国家证券市场，且犯罪节特别严重，均已构成非法经营罪。

    二被告为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然犯罪。公诉机关关于本案系单位犯罪的指控不当，应予纠正。

    依照《中华民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告桂汉新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金民币三百二十万元。

    二、被告艾士才犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金民币三百二十万元。

    三、二被告违法所得之赃款予以继续追缴。

    一审宣判后，二被告以代理转让非上市份公司权不属从事证券业务，未超范围经营，没有犯罪故意为由，向省高院提出了上诉。目前案件二审尚未开庭。

    一审宣判后，有向被告家属推荐了京城的律师，后来被告家属拿不定主意便找来了在公司作法务总经理的桂总（桂总与被告桂汉新有些亲戚关系），让他帮忙，桂总也不想得罪，便出主意请几位专家论证下案子的定问题，然后确定律师的选，于是便有了这次案件研讨会。

    “刘律师，我有一事不明，想问下您。”方轶对面的一位本地姓王的律师率先发言。

    “您说。”刘律师很客气。

    “二被告设立万利投资有限公司一开始不是打算做正经的投资业务吗？法院为什么会认定二被告为非法经营证券业务而设立公司？”王律师问出了另外四位专家心里的疑问。

    “是这样的，在里面有个小曲。二被告之前设立公司时，有资金方承诺投资，但是后来承诺没兑现。二被告觉得弄个公司没业务还得报税怪麻烦的，就申请把公司注销了。

    因为刚注册不到一个月，没业务，所以注销起来很方便。

    但是二被告在市场上赚了一圈后，发现代办份转让可以赚钱，这时候再去找中介机构停止注销，但是注销流程已走完了。

    没办法，为了做代理份转让的业务，二又重新注册了万利投资有限公司。这个事我们也是在阅卷的时候才发现。

    我认为，本案件的焦点主要集中在：

    一、代理转让非上市公司的权是否属于《刑法》第二百二十五条第（三）项规定的经营证券业务？

    二、两被告的行为是否构成非法经营罪？

    这次请诸位同行来参加研讨会，也是想围绕着这两点展开讨论，听听大家的建议。”刘律师说着，看向桂总，后者点了点，表示对他所说的认可。

    方轶面无表，但是心里却活动开了：之前提供的材料有瑕疵，这是刘律师想混淆视听故意搞的，还是律师助理粗心搞错了！一开始就搞出了这种事，这研讨会开的……有点意思。

    众听完刘律师的话后，开始开动大脑，其实刘律师总结的本案焦点问题，大家之前就已经意识到了。

    “依据《刑法》第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰市场秩序，节严重的，构成非法经营罪。01bz.cc

    因此，对于本案的被告来说，其行为定的关键在于，是否可以将代理转让非上市公司权的行为认定为‘经营证券业务’。

    如能这样认定，则具备了依据上述《刑法》规定认定被告构成非法经营罪的前提；否则，就不能引用此项规定作为裁判依据。

    证券业务这块……赵律师最拿手，赵律师，您怎么看？”老教授这话说的非常有道理，但是又一点用没有，属于典型的没有任何实际作用的大道理，非常适合开大会用，但是此时说出来却给一种糊弄事的感觉。

    不过老教授的聪明之处在于，他无比丝滑的把赵律师捧了出来。老教授中的赵律师就是那位五十多岁，京城来的男律师。

    第59章 你太菜了！

    “我做过不少证券方面的刑事案件，略有一点心得，下面我说下我的想法……”赵律师非常装的停顿了下，端起茶杯，喝了一。

    瞧二的做派，方轶觉得老教授与赵律师在来的路上肯定商量过，两关系一定不一般。

    方轶不知道的是赵律师正是那位被介绍过来准备抢案子的京城律师，而那位京城来的教授也是赵律师推荐的专家，是专门来给赵律师打配合的。

    正所谓花花轿子抬，不管专业能力怎么样，有抬下总是好的，也好装一把，糊弄当事。

    赵律师像一只高傲的大公，自认为见多识广业务能力强，并不把本地的律师放在眼中。其实也不怪赵律师如此高傲，借助京城的地缘优势，他见识的业务种类确实比较多。

    “……我认为，本案被告构成非法经营罪，一审时的辩护方向是错误的。理由是：

    一、据我所知，证券业务分为证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。

    自999年7月《证券法》施行以来，该法规定的‘证券业务’均包括核心业务和外延业务。

    由于证券市场实行证券业务许可制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个均不得经营证券业务。

    本案中，被告桂汉新和艾士才设立投资公司后，为五家非上市份有限公司代理销售票，投资者多达三百多。

    我认为，这种行为具有证券核心业务中‘证券承销’的实质特征，系变相承销证券，故可以认为‘经营证券业务’。

    同时，因被告设立的投资公司未取得中国证券监督管理委员会核发的证券业务许可证，其擅自代理销售非上市公司的票违反了证券法，属于非法经营证券业务。

    二、拆细转让非上市公司权不是合法的产权易行为。

    一般认为，产权包括物权、债权、权、知识产权等各类财产权利。产权易就是产权主体将合法拥有的产权，通过产权易市场实行有偿转让的行为。

    根据《公司法》规定，以发起方式设立的份有限公司的票为记名票，东转让记名票，必须在依法设立的证券易场所进行，且应当以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。

    之前依法设立的证券易场所只有上海证券易所和圳证券易所，而这两家易所仅开展上市公司的份转让业务。

    有鉴于此，为解决实践中大量存在的非上市公司的份转让问题，各地的普遍做法是制定地方法规或者规章，允许非上市公司的权在产权易所进行转让。

    后来又设立了新三板，我个认为，新三板的定位主要是为主板市场输送优质企业，其本身的流动是最大的问题。当然这都是题外话（潜台词：我懂证券市场，你们不懂）

    本案中，被告代理转让sx省四家非上市份公司权的行为，一定程度上具有产权易质。

    对了，关于‘拆细转让’，不知道诸位有没有接触过？”

    赵律师摆出了一副高一等的姿态，如果不接触证券业务，或者没有做过相关的案子，对于“拆细转让”这个词肯定是一雾水。

    赵律师之所以这么问，一是想压众一，让桂总看到自己的专业，二是想把这个案子拿过来。

    坐在前面的刘律师脸色不太好看，虽然心里不爽，可钱压辈手，艺压当行，赵律师提出的拆细转让问题，他确实不知道。因为他压根就没做过这类业务，在法院判决前，他一直觉得桂汉新和艾士才做的业务没啥问题。

    这次来开研讨会的本地三位律师中，除了方轶是桂总推荐的外，另外两位律师是刘律师推荐的，都是资的刑辩律师。

    可问题是这两位没想到京城来的律师提出了这么一个与法律无关的问题，拆细转让，这业务没接触过啊。两换了下眼，只得保持沉默。

    方轶昨天查资料时，见过这个词，略微关注了下，但是说实话他也没接触过这块业务，所以为了避免出丑，他也没说话。

    “‘拆细转让’这个概念对于本案很重要吗？”刘律师略微有些尴尬，便随问了一句。

    “嗯，很重要，因为被告的行为就是在拆细转让非上市公司的份。理解这个定义有利于本案的定。”赵律师态度坚决的回答道。

    他的态度让刘律师更加的不舒服，刘律师感觉他好像在嘲笑自己，仿佛在说：连这个概念都不知道，你太菜了！

    赵律师见本地的三位刑辩律师没说话，便有意卖弄下，让本地律师窝翻个现大眼，于是便想随便点个律师问问。他一扫众，正好看到了斜对面的方轶。

    “这位方律师，不知道您是否接触过。

    大家一起探讨，如果我有什么说的不到的地方，还请大家包涵。”赵律师的话说的挺客气，可语气却不怎么客气。

    方轶见对方点到自己上了，心里十分不悦，可不说又不行，于是便摆出了一副非常谦虚态度：“您说的非法经营证券的业务我还真没接触过，其实被告做的这种业务，也是近些年伴随着证券市场的发展才多起来的。

    尤其是在新三板出现后，很多买卖原始，由此导致市场上鱼目混珠，真假难辨。所以才会出现这种犯罪。

    我理解的份拆细转让，一般是指上市公司通过送或转后将总本扩大或者直接按比例将价降下来，高价拆成低价的票，这样做可以方便一些小民的介。

    比如以一拆十的形式进行拆，拆后每价会是原来的十分一，而每票面值也是原来的十分一。票拆细后，会间接向投资者传递积极的正面讯息，会令公司的票价格继续上升……”方轶努力回忆着昨天他从网络上查到的内容。

    第0章 谦受益满招损

    “嗯，这是对于上市公司的，对于非上市公司呢？拆细转让是否被允许？”赵律师觉得方轶不过是在照本宣科，未必真懂。

    “非上市公司的份是不允许拆细转让的。虽然没有法律层面的规定，但是在相关部门的规定上却有相关规定。而且监管部门一直以来都不允许拆细转让非上市份有限公司的份。

    一九九八年三月二十五，国务院办公厅转发了证监会《清理整顿场外非法票易方案》，要求把未经国务院批准设立的产权易所从事的拆细易和权证易作为场外非法票易行为而加以彻底清理。

    此后，证监会对地方产权易市场做出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定。

    200年2月，国务院办公厅发布了《关于严厉打击非法发行票和非法经营证券业务有关问题的通知》。

    200年月最高民法院、最高民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。

    上述两个通知均要求打击包括非法代理转让非上市公司票在内的各种证券违法犯罪活动。

    因此，拆细转让非上市公司的份是一种不合法的产权易方式。

    赵律师，您经常做这类业务，您是否了解其他的相关规定，有没有最新规定？以后做业务，我也可以借鉴一二。”方轶非常客气的反问道。

    赵律师没想到方轶会把球踢回来，其实他所知道的规定也是这些，没有什么新东西。他也是跟着同事做了两个同类的案子跑过来臭显摆，其实并没有研究过这类问题，有点扯虎皮的意思。

    眼见众看向自己，赵律师尬笑了两声，清了清嗓子：“方律师知道的挺全面的。

    嗯，我不否认被告的行为在一定程度上具有产权易质，但这种质并不影响认定其行为属于变相经营证券业务。所以我的意见是，本案被告构成非法经营罪。”他立刻岔开了话题，表现出一副胸有成竹的样子。

    “方律师，您怎么看？”桂总开了。

    对于方律师刚才的回答他还是挺满意的，说实话桂总对赵律师不是太喜欢，究其原因是赵律师太自大了。

    谦受益满招损，在哪都适用，诚不我欺！

    “嗯，我同意赵律师的意见。”虽然方轶有点烦赵律师，但是这家伙的判断是与他一致的，方轶不想让这种负面绪影响自己的专业判断。

    “哦？理由呢？”桂总问道。

    方轶看了眼自己之前总结的理由：“我认为，根据《刑法》第二百二十五条之规定，只有非法经营节严重的，才能构成非法经营罪。

    而对于‘节严重’的判定，在司法实践中，主要应以非法经营额和非法获利额为基础，并综合考虑案件的节加以认定。

    我认为，本案中，被告的行为不仅满足了‘节严重’的条件，而且属于‘节特别严重’，理由是：

    一、被告设立的公司系投资公司，不具有经营证券的资格，也不具有经营产权易业务的资格。

    根据《产权易规则》，产权易经纪机构是指具有产权易从业资格，接受企业委托代理产权易的中介机构，且从事产权易业务的员须具有相应的经纪资格。

    本案中，被告经营的公司既未获得许可，又不具备产权易经纪机构资格，显然属于超范围经营。

    在市工商行政管理局以该公司超范围经营为由，作出责令改正并罚款一万元的处罚决定后，公司并未整改相关业务。

    相反，该公司增加了‘代办产权易申请手续’的经营项目，继续代理销售非上市公司的票。

    但是，‘代办产权易申请手续’是指接受产权所有委托，以产权所有的名义向产权易机构提出产权易申请服务活动，不包括直接从事产权易活动。

    因此，该公司增加‘代办产权易申请手续’的经营项目后，并不能改变其超范围经营的事实，被告所经营的投资公司经工商部门处罚后继续向社会公众出售未上市公司的份，显然属于恶意超范围经营。

    二、被告的经营数额和获利数额特别巨大。

    被告向社会公众推销非上市公司的票，销售总金额达民币七百六十九万八千三百元，从中获利民币三百一十余万元。